可是，亚当斯总统并没有应马歇尔的要求，让他立即搬到那个小小的地下室去上班。
倒不是总统要后悔自己的提名，而是他还有两个星期就要离任了，他还需要马歇尔在自
己国务卿的岗位上再坚持两个星期。这两个星期的重要任务之一，就是协助总统完成对
于42名首都地区低一级法官的任命，这些人将有五年的任期。这也是他们对于加强司法
的一个努力，因为亚当斯总统想尽量提名一些能力强的的法官。
于是，他们为了赶在亚当斯离任之前的最后时刻，办完了这42名法官的任命手续，
几乎天天忙到深夜。以致于后来人们把这些法官戏称为“夜半法官”。到了最后一夜，
马歇尔总算干完了。他已经精疲力尽，在办公桌上留下一大堆文件就离开了他的国务卿
办公室。这堆文件里，包括了最后十二名法官的任命书，它们都已经经过总统签字，封
在信封里了。对于马歇尔来说，他觉得这些任命都已经完成了。
谁知，正是留在国务卿办公室的最后任命书，引发了这个美国历史上最著名的案子。
二天，联邦派在行政分支的官员，都随着亚当斯总统离开了首都华盛顿，只留下了
这个新任首席大法官马歇尔。对于他，这不仅仅是换个办公室的问题，他是从行政分支
跳到了司法分支，面临的完全是一场新挑战。可是他一定也没有想到，他面对的第一个
大的挑战，就是由他作为国务卿的最后一夜留下的法官任命书引起的。
这是怎么回事呢？原来，接任的杰弗逊总统的国务卿麦迪逊，在前任的桌子上拿到
这些任命书之后，却并不认为这些任命已经完成了。现在是他们当权了，他不把任命书
送出去，就等于还没有任命，这些法官不就可以让新总统来任命了吗？这里出现了一个
谁也没有去想过的问题，就是，你说这任命是总统签完了就生效，还是送到被任命者手
中才算数呢？
本来，这个问题是不会产生的，既然总统签了字，任命书当然就会被送出去，一直
送到被任命者手里。可是偏偏这些任命书还没送走，就“改朝换代”了！于是，问题就
这么出来了。
一开始的大半年里，问题并没有公开。因为那些失去了当官机会的法官们，既然没
有拿到任命书，也就不知道自己有一个煮熟了的鸭子飞走了。所以，他们依然照常过日
子，没有什么心里不平衡，更不会想到要去“讨个公道”。可是到了年底，终于有一个
名叫玛勃利的人，不知怎么知道了这个消息，得知曾经有过关于他的一份法官任命书没
有被送到。他可不认为总统已经签了字的任命还可以作废，就决定找个律师为他伸张正
义。
这名律师直直地就奔向了最高法院。为什么他一告就告到最高法院呢？这算个什么
司法程序呢？他有他的道理。因为在美国国会通过的“1789年的司法法案”中，有一个
第十三条，该条规定，授予最高法院一个额外的权力，就是最高法院可以直接向行政官
员发出强制执行令。也许，这是1789年国会对于实行“司法制约行政”所作的一个尝试
吧。
既然这条法律明文规定，最高法院有权直接强制新的国务卿送出那张任命书。所以，
玛勃利的律师当然就直接奔最高法院而来了。但是，不知你是否看出这样一个问题？这
个“第十三条”只规定了最高法院有发出强制执行令的权力，却没有解决一个“怎么强
制”的问题。
美国最高法院只有那几个大法官，既无行政分支所拥有的兵权，又没有立法分支所
拥有的财权。也就是说，如果大法官真的发出强制令的话，万一行政分支不服从，那时，
大法官既派不出兵去强迫它执行，也不能以切断行政分支的开支相威胁，他有什么办法
去保证强制令的执行呢？
在看这个故事的时候，你一定要时时想到，这是发生在两百年之前。在美国，那还
是一个颇为“蛮荒”的时代。你只要想想那些美国西部电影就可以有个大致印象了。更
何况，这时连大规模的西部开发还没有开始呢。所以，这个刚刚找到一个临时小办公室
的最高法院，还显得弱不禁风。它还没有多少如现代美国的法律文化资源可以利用。也
就是说，最高法院在当时的美国，远没有建立起今天这样的权威性。因此，在它的权威
建立之前，就一下子和政府权力的另外两个分支碰僵在十字路口上，其局面就像是一个
还没成熟的少年与两个壮汉的对峙，形势十分紧张。当时的美国还没有电视，甚至连个
收音机都没有，所以老百姓还不可能很关心这些事情。可是，至少在政治中心的首都华
盛顿，大家的注意力很容易被这个案子吸引过来。
更何况，这个案子又是如此具有戏剧性：告的是新国务卿压下了老国务卿留下的任
命，而老国务卿偏偏又担任了审这个案子的大法官。还有比这个更有好戏可看的吗？我
却常常想，这事正巧是发生在建国初期，才给了人们一个看好戏的机会，若是发生在今
天，没准法院一接这案子，马歇尔这样的“当事人”就该回避了。
可这是在两百年前，还没那么地道的规矩。案子就是落在马歇尔手里了。可是，他
该怎么处理为好呢？
马歇尔如果对这个不予审理，那么，最高法院就活像是在十字路口主动畏缩退让的
少年，今后出门也休想再抬起头来了。如果他发出强制令，行政分支不予理睬，这就象
那个少年对着壮汉大喝一声“让开”之后，壮汉纹丝不动，他仅仅是白吆喝了一声，除
了会引起围观者的一阵哄笑，什么结果都不会有。不论发生的是这两种结局中的哪一种，
都会与马歇尔强化司法的理想背道而驰。这可真是考验一个人的政治智慧的时候。
马歇尔的第一个动作，只是给现任国务卿麦迪逊发了一份通知，代表最高法院要求
现任国务卿陈述理由：为什么不应该给你发个强制令，迫使你送出玛勃利的任命书。这
份通知，就象是这个少年主动站到了十字路口，华盛顿的“观众们”立即象过了电一样
感到十分刺激，纷纷“围了上来”。
也许，马歇尔的这一举动是想在不示弱的前提下，先拖一段时间。也许，他还希望
就这个问题，引起人们对于政府权力的一场讨论，让人们有机会对其司法分支和其它两
个分支之间关系作一个反思。结果，这一举动首先是引来了一批人对他的围攻谩骂。指
责马歇尔是恶意攻击国务卿。同时，国会果然引起了一次次的争论。争论的内容正是司
法分支的独立和权力到底应该到什么程度。
我想，这正是一个国家面临的最困难和关键的时刻。定下一个大原则之后，还有大
量的工作要做。如果丧失了对于一个原则的分寸和度的把握，很可能同时就丧失了这个
原则本身。
照说，这个案子是发生在政府的行政分支，与国会没有什么关系。但是，司法分支
的权限和独立性问题，一直是国会关注的议题。这个的案子又一次引起了国会对于老问
题的讨论，而且国会的讨论是非常激烈的。不少议员认为马歇尔主持的最高法院管过了
头，主张推翻有关司法改革的“1801年司法法案”，“把大法官们送回他们的巡回职责
中去，使他们没有机会出来误导。”
但是也有反对意见的，一个在独立战争中致残的老兵，当时的纽约州州长莫利斯，
吃力地撑着他的木腿，神情激动地告诫大家，必须给予司法分支足够的独立性，使之有
能力制约立法和行政分支。他尤其指出了对于立法分支监督的重要性，“以防止一些违
宪的法律损害宪法。”他在最后几乎是嚷着向在场的议员宣称“你们如果撕去了这份宪
法，你们将永无机会再得到另外一份！”
在美国，有一个传统做法是很有意思的。那就是，凡是这一类的国会辩论，每个议
员的态度不仅在当时是公开的，而且，他的发言将会记录在案，随时备查。任何一个老
百姓都可以查到。这样，没有一个观点是在当时就能够一锤定音的。美国人把一切都交
给时间，让历史去对一切作出再判定。
任何一个历史事件，都会随着岁月沧桑，星换斗移，逐渐脱出历史局限的外壳，显
露出它的真实面貌和真实意义。在不同的年代，不同的历史学家会一遍一遍地去写书，
去引用这些人物的发言，去重新给它一个新的认识和定位。这时，他们会去美国国会图
书馆，免费的，不需要任何介绍信的，查出那些当年历史人物的发言和论断的原件。孰
是孰非，也就会越来越清楚地呈现在后代的面前。
在美国，没有一个历史事件和历史人物，能够逃脱得了这样一种历史的检验。其关
键不仅仅在于政府论坛历史记录的准确和保存，还在于这些记录都是公开的。没有一个
历史人物，可以因为他是总统，或者因为他是一个大家公认的英雄，就在历史档案中，
隐去或者修改不利于他的形象的某个部分或某些发言，甚至连封存某个部分，想贴上
“不得查阅”的标签，都是做不到的。
同样，美国最高法院的判决，除了投票结果之外，也是由所有的大法官，不论对判
决持肯定意见的，还是对判决持否定意见的，分别写下一段他的观点，陈述他表决的理
由。然后，存档备查。现在，我们坐在家里，就可以通过计算机联网，查到美国历史上
所有重要案例中最高法院大法官的判词。因此，当岁月拂去历史尘埃之后，他们是历史
英雄还是客观上的千古罪人，会突然变得一目了然。
例如，在我们参观最高法院陈列室的时候，那里有一部介绍最高法院历史的录像片。
该片强调地提到，在南北战争之前三年的1857年，在一个案子里，当时以塔尼首席大法
官主持的美国最高法院，就曾经作出了支持奴隶制的恶名昭著的判决。宣称“黑人不是
公民”，即使当黑人已经住在非蓄奴的自由州，他们也无法享有任何宪法权利。这个判
决成为美国南北战争的一个重要起因之一，也成为在今天人们回顾美国司法史的一个重
要组成部分。
在美国，一个或一群历史人物，可以风云一时，权倾一时，但是，他们无法不感觉
到历史老人正非常耐心地坐在一边，默默地观看和等候着他们。等着浮华和渲染褪去，
等着真实渐渐地裸露，在阳光下烁烁闪亮。
这样一种对待历史的传统做法，也在一定程度上塑造了历史本身。因为，公众人物
有没有历史感，这对于他的行为是有影响的。当他感觉到历史目光的逼视，他的言论和
行为会更审慎和负责任一些。因为他的一言一行不是被记在纸上，而是被刻在光天化日
下永不磨损的碑上。
但是，与此同时，在美国，还有一个很有意思的现象，就是他们承认世界上确有
“历史局限性”这么一回事。因此，也就能够以历史眼光看待历史人物，以平静的心情
对待历史事件，不给古人扣现代大帽子。我们此后还会不断遇到“历史局限”这样一个
字眼。
当我们回到1803年的美国国会，首先看到的，大概就是它的历史局限性。最终，在
联邦派观点占上风的国会，还是推翻了“1801年的司法法案”。最高法院的大法官们又
必须踏上巡回审理的路途。立法机构甚至还取消了法院的1802年的几次会议，并且规定
最高法院的下一次开庭，将在1803年的2月中旬。
大法官马歇尔看上去并没有作出抗争，他默默地等到了1803年的2月。这时，他宣布
开始这个称之为“玛勃利告麦迪逊”的案子。
案子一开始，原告先化了大量时间精力以证明，亚当斯总统确实曾经签过这样一份
法官任命书。对此能够提供最确切证词的应该是首席大法官马歇尔先生。但是，首席大
法官本人当然不能自己从法官席上跳下来，跑到证人席上同时兼做一个证人。所以，还
是费了一番周折。最终，提出决定性证词的居然是马歇尔法官的弟弟。当时马歇尔还是
国务卿，他的弟弟当时正巧就在国务卿办公室，亲眼看着这份总统签过字的任命书被封
起来，但是没有送出。
案情确定之后，法官允许原告律师进行法庭结辩。律师说，事实证明，他的委托人
已经被任命为法官。因此，他要求最高法院根据“1789年司法法案”，发出一份强制令，
强制现任