学好用好劳动合同法- 第5部分

　　不难看出，上述案例中企业的做法是违反《劳动合同法》的。　　　

　　应该说，现实中大多数用人单位都能够遵守《劳动法》及《劳动合同法》的规定，与劳动者签订书面的劳动合同，但也有一些用人单位无视法律的规定，就像上述案例中的企业那样，不与劳动者签订书面的劳动合同，使得部分劳动者在与企业发生劳动争议时，往往因为拿不出劳动合同，而无法维护自己的合法权益。为了维护劳动者的合法权益，保证我国劳动合同制度的顺利实施，《劳动合同法》第十条规定：〃建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。〃　　　　　　　　　

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第12节：一　订立劳动合同的注意事项（4）　　　　　　　　　

　　在这个规定中，法律考虑到了企业的实际操作的需要，给予了双方当事人可以在建立劳动关系之日起一个月内的劳动合同签订期限。这种合理的操作期限，使得用人单位如果在一个月内还没有与劳动者签订书面劳动合同，就要受到相应的惩罚，《劳动合同法》第八十二条规定：〃用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。〃相信这种惩罚力度，足可以让用人单位对签订书面劳动合同重视起来。《劳动合同法》第十四条第三款还规定：〃用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。〃　　　

　　对照上述规定，案例中的企业由于与马先生建立劳动关系一年后，还没有签署书面劳动合同，马先生可以根据这一事实，结合《劳动合同法》的规定，要求企业向自己支付两倍的工资，并依法可视为自己已经与该企业订立了无固定期限劳动合同。　　　

　　用人单位应当认真掌握和理解《劳动合同法》关于订立劳动合同的规定，特别要记住下列三点：　　　

　　（1）用人单位自用工之日起一个月内必须与劳动者订立劳动合同；　　　

　　（2）劳动合同必须以书面形式订立，如果在一个月的时间内订立的是口头的劳动合同，也是违法的，要依法承担法律责任；　　　

　　（3）如果用人单位自用工之日起超过一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，直接适用无固定期限劳动合同的有关规定。　　　

　　3．禁止设定担保和收取抵押金　　　

　　《劳动合同法》中有禁止设定担保和收取抵押金的规定。就是说，用人单位招聘劳动者时，不得让劳动者提供担保，或者缴纳抵押金。　　　

　　很多用人单位担心，由于不了解招进来的员工，万一这个员工在工作当中犯错误，给本单位造成巨大损失，而这个员工又一走了之，不赔偿用人单位的损失，用人单位该怎么办呢？所以，现在很多用人单位都要求员工缴纳一定数额的抵押金，等员工离开本单位时再返还给他，甚至有的用人单位还支付抵押金的利息，只求降低风险。　　　

　　案例　　　

　　与小马签订劳动合同的公司效益很好，所以劳动合同条款也比较苛刻，约定员工进门先要交2000元押金。小马跟公司签订了为期5年的劳动合同，也把押金交齐了。可是过了一年，小马感到在这个公司工作，自己不能有更好的发展，于是提出了提前解除劳动合同的书面申请。公司同意了他的申请，但告知小马要没收他的2000元押金。　　　

　　小马找到经理问为什么。　　　

　　经理说道：〃我们是公司，有自己的规章制度，你作为公司职工，就该遵守。当初你跟公司签约，就等于是承认我们的规章制度，现在当然要受它的约束。更何况这个规定也写到了劳动合同里面，劳动合同可是你亲笔签署的。难道现在你提前解除合同，不是违约行为吗？受点罚也是应该的。〃　　　

　　这样一来，小马工作了一年，总收入也就1万多元，这下却白白损失了2000元。小马认为自己违约可以按劳动合同的约定赔偿公司损失，公司收取押金的行为不合法，没收押金更无道理，因此上诉至劳动争议仲裁委员会，要求退回2000元押金。　　　

　　本案主要涉及的问题是：当事人约定的风险抵押金条款的效力如何。　　　

　　目前，一些企业在招用劳动者时要求缴纳保证金、风险抵押金等现金或实物，尤其对接触贵重物品或现金的工作岗位，企业更认为收取员工保证金或抵押金是很有必要的。原因是，企业主往往对新招用的陌生员工有不信任感，担心万一遇到不守法的员工，会给企业带来不可挽回的损失，因此向新员工收取保证金或风险抵押金，可以起到担保的作用，降低企业的用工风险。　　　

　　从其他国家的情况看，有些国家的立法，允许企业向员工收取保证金或风险抵押金。例如，瑞士债法（瑞债第三百三十条）规定，为保证劳动者义务的履行，交付保证金与雇主。雇主应将保证金与其营业财产分离，并对受雇人提供担保，比如提供一定有价证券放于银行，或在银行设封闭账户。在劳动关系终了后，保证金应退还给员工。雇主至迟应于劳动关系消灭时返还保证金。　　　　　　　　　

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第13节：二　劳动合同的内容与条款（1）　　　　　　　　　

　　我国《劳动法》中，对是否允许企业向员工收取保证金或风险抵押金的问题没有做具体规定，但劳动部、公安部、全国总工会在《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》（劳部发＇1994＇118号）中规定：〃企业不得向职工收取货币、实物等作为〃入厂押金〃，也不得扣留或者抵押职工的居民身份证、暂住证和其他证明个人身份的证件。对擅自扣留、抵押职工居民身份证等证件和收取抵押金（品）的，公安部门、劳动监察机构应责令企业立即退还职工本人。〃　　　

　　面对上述规定，一些企业管理者不理解，为什么要禁止用人单位收取风险抵押金、保证金呢？　　　

　　从一般合同来看，似乎并没有禁止的必要，因此只能从劳动合同的特殊性入手去寻找原因。众所周知，劳动合同的订立双方并不是平等的，劳动者始终处于弱势地位，因此劳动立法的主要目的就是对劳动者提供保护。从劳动合同的订立来看，处于优势的用人单位当然希望在合同中订入对自己最有利的条件，给自己提供最佳保障，而处于劣势的劳动者显然只有两种选择：要么接受，要么走人。为了改变这种实质上的不平等，就需要劳动立法出面进行干预。用人单位收取押金、保证金就是这样一个不平等条款，其效力应当予以否定。另外，从社会政策角度来看，押金、保证金条款的危害也是巨大的。我国是一个劳动力大国，目前我国的失业率居高不下，国家也在千方百计地增加就业率。而如果法律对押金、保证金不加以限制的话，那么用人单位必然群起效仿，这样就会造成相当一部分劳动者因无钱或不愿缴纳而失去就业机会。再者，有人提到了订立押金、保证金条款的担保作用，对此也不能迷信。因为从实际效果来看，也许治疗比疾病本身更糟，比如现实生活中常见的单位负责人收取押金、保证金后携款逃跑或者合同解除时拒不返还等。即使该条款能够起到一定的担保作用，那么劳动者享有的权利由什么来担保呢？这些都说明，对劳动者的担保，需要寻求其他更好的办法，收取押金、保证金绝非最佳选择。　　　

　　《劳动合同法》第九条规定：〃用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。〃这一规定，更明确了我国劳动立法就是要禁止用人单位向劳动者收取保证金或风险抵押金的行为。　　　

　　通过以上分析可以看出，案例中的企业向小马收取风险抵押金的行为是违法的，双方签订的劳动合同虽然是双方当事人自愿的意思表示结果，但根据《劳动合同法》的规定，违反法律、行政法规等强制性规定的，是无效劳动合同；无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。也就是说方当事人关于风险抵押金的合同条款正是因为违反法律、行政法规而导致的无效劳动合同条款。而该条款的无效不影响合同其他条款的效力，因此整个劳动合同是有效的，企业应当将因该合同无效部分取得的风险抵押金2000元返还给小马。同时，劳动行政部门还可以根据《劳动合同法》第八十四条的规定，对该企业实施行政处罚：〃用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。〃　　　

　　二　劳动合同的内容与条款　　　

　　关于劳动合同的条款，《劳动法》与《劳动合同法》规定的内容并不完全相同。如表2…1所示：　　　

　　表2…1《劳动法》与《劳动合同法》对劳动合同条款的不同规定　　　

　　《劳动法》　《劳动合同法》　　　

　　第十九条劳动合同应当以书面形式订立，　　　　　　　　　

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第14节：二　劳动合同的内容与条款（2）　　　　　　　　　

　　并具备以下条款：　　　

　　（一）　劳动合同期限；　　　

　　（二）工作内容；　　　

　　（三）劳动保护和劳动条件；　　　

　　（四）劳动报酬；　　　

　　（五）劳动纪律；　　　

　　（六）　劳动合同终止的条件；　　　

　　（七）违反劳动合同的责任。　　　

　　劳动合同除前款规定的必备条款外，　　　

　　当事人可以协商约定其他内容。　　　

　　　第十七条劳动合同应当具备以下条款：　　　

　　（一）　用人单位的名称、住所和法定　　　

　　（二）　代表人或者主要负责人；　　　

　　（三）　劳动者的姓名、住址和居民身份证　　　

　　（四）　或者其他有效身份证件号码；　　　

　　（三）劳动合同期限；　　　

　　（四）工作内容和工作地点；　　　

　　（五）工作时间和休息休假；　　　

　　（六）劳动报酬；　　　

　　（七）社会保险；　　　

　　（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；　　　

　　（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的　　　

　　其他事项。　　　

　　劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位　　　

　　与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、　　　

　　补充保险和福利待遇等其他事项。　　　

　　对比这两部法律对劳动合同内容的规定，除了〃劳动合同期限〃、〃劳动报酬〃这两项是完全相同之外，其他条款都有些差别。比如，《劳动法》就没有规定劳动合同一定要约定工作地点，而《劳动合同法》就明确了这一点；《劳动合同法》规定，劳动合同应约定〃工作时间和休息休假〃、〃社会保险〃，这都是新增加的内容。另外，《劳动合同法》也减少了一些《劳动法》的必备条款，比如，取消〃劳动纪律〃、〃劳动合同终止的条件〃和〃违反劳动合同的责任〃等内容。　　　

　　案例　　　

　　《劳动合同法》出台后，某企业人力资源部和工会根据总经理的要求，正在讨论、制定本单位的劳动合同文本。人事经理在会上首先说道：〃咱们公司的劳动合同中，应当对公司出资招收录用或者出资培训的员工的服务期，作出明确的规定。〃　　　

　　〃对，现在有些员工〃跳槽〃太随意了，必须要加以限制。〃员工关系主管小张对人事经理的提议表示赞同。　　　

　　〃员工应保守的公司商业秘密，以及应遵守的劳动纪律、完成的岗位定额等也应写到劳动合同中。〃招聘主管李某补充道。　　　

　　〃不过，也不能只在劳动合同中规定对员工的限制，也应当规定给员工的待遇。〃工会主席提议道，〃员工的工资、休息休假、福利待遇，以及单位应提供符合国家规定的岗位劳动安全卫生条件和必要的劳动用品等内容，也应写到劳动合同中。〃　　　

　　大家你一言我一语，不一会儿就提出了一大堆建�